Das Kartellrecht ist von Natur aus eine sehr schnelllebige Materie. Es muss versuchen, die hochgradig dynamischen Märkte abzubilden und vor Wettbewerbsverzerrungen zu bewahren. Hierzu muss es die sich ständig wandelnden, innovativen Marktstrategien der Unternehmen und ihre Auswirkungen auf den Wettbwerb erfassen können.

Eine besondere Herausforderung liegt zur Zeit in der Bewältigung der Digitalisierung des Wirtschaftsgeschehens. Die Unternehmen bedienen sich zunehmend computerisierter Techniken und Verfahren nicht nur für unternehmensinterne Prozesse, sondern beim direkten Marktauftritt. Der deutsche Gesetzgeber hat mit der 9. GWB-Novelle erste Sonderregeln für stark digitalisierte Märkte und neuartige Gefahren der Big-Data-Gesellschaft geschaffen (§ 18 Abs. 3a GWB: dazu Wolf, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Bd. 2 GWB, 3. Aufl. 2020, § 18 Rn. 44 ff.). Zu bewältigen ist z.B. der zunehmende Einsatz von Algorithmen. Der Einsatz von KI-Techniken wirft zwar für sich genommen noch keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken auf, ebensowenig wie die Verwendung von Benutzerdaten, selbst wenn die gleichzeitige Nutzung durch mehrere Unternehmen zu einer Erhöhung des Preisniveaus führt. Doch Art und Weise der Nutzung, etwa die Aussperrung des Verbrauchers aus dem Prozess von Angebot und Nachfrage über die mit der computergestützten Auswertung verbundene Reaktionsschnelligkeit kann die Grenze des kartellrechtlich zulässigen überschreiten (dazu Wolf, NZKart 2019, 283 ff.). Auch ist stets zu hinterfragen, inwieweit eine Ergänzung des Kartellrechts oder auffangweise des Lauterkeitsrechts erforderlich ist, um das auf digitalen Algorithmen basierte Kommunikationsverhalten gegenüber dem Verbraucher sowie die wettbewerblichen Gefahren digitaler Plattformmärkte mit Netzwerkeffekten bewältigen zu können (dazu Wolf, WRP 2019, 283 ff.). Der Gesetzgeber führte vor diesem Hintergrund mit der 10. GWB-Novelle in § 19a GWB einen neuartigen Gefahrentatbestand ein (§ 19a GWB-Referentenentwurf; hierzu die Kommentierung Wolf, in Bd. 2 der bevorstehenden 4. Aufl. des Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht). 

Das Immaterialgüterrecht lässt sich aus zwei Perspektiven heraus entfalten: 1) aus der Sicht des Rechteinhabers oder 2) aus der Sicht der Allgemeinheit (z.B. Verbraucher, Wettbewerber). Währen die erste Variante tendenziell expansiv den Schutz der Monopolinteressen des Rechteinhaber betont, werden in der zweiten Variante an der Schnittstelle zum allgemeinen Kartellrecht insbesondere die Gefahren für den Wettbewerb betont, die einer Monopolisierung von Wissen innewohnen. Die äußeren Grenzen Geistigen Eigentums werden so im Falle ihrer Unverzichtbarkeit u.a. durch kartellrechtliche Zugangsverpflichtungen gezeichnet (dazu Wolf, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Bd. 1 Europ. WbR, 2. Aufl. 2015, Einl. Rn. 1393 ff.). Aber auch Kooperationen zur Vermeidung von Schutzrechtskollisionen können sich im Einzelfall in Wettbewerbsbeschränkungen äußern (zu Markenabgrenzungsvereinbarungen Wolf, NZKart 2015, 90 ff.).

Im digitalen Kontext wandelt sich nunmehr die gesellschaftliche Bedeutung des Immaterialgüterrechts. Schon aufgrund der Verlagerung von Kommunikation in den digitalen Bereich steigt die Zahl der dokumentierten potentiellen Konfliktfälle. Auch deren technischen Voraussetzungen, insbesondere die begleitende Datenübertragung und -zwischenspeicherung, geraten in Gefahr, im analogen Zeitalter bestimmte Schutzrechtsgrenzen selbst dann zu verletzen, wenn sie lediglich frühere (zulässige) analoge Kommunikationswege ersetzt. Das moderne Immaterialgüterrecht hat daher seine Defensivposition gegenüber einer äußeren Schrankenziehung wie durch das Kartellrecht zu verlassen und ist proaktiv auf eine dogmatische Grundlage zu stellen, welche die modernen gesellschaftlichen, wirtschaftlichen und kulturellen Funktionen der potentiellen Schutzgegenstände aus sich heraus berücksichtigen kann.

Unter Regulierungsrecht im engeren Sinne lässt sich der Teil der Rechtsordnung fassen, der auf eine direkte Beeinflussung des Wirtschaftsverhaltens von Marktteilnehmern in Sektoren gerichtet ist, in denen die allgemeinen Rahmenbestimmungen wie das Kartellrecht und darauf gestützte Einzelmaßnahmen nicht ausreichen, um die Voraussetzungen für funtkionierenden Wettbewerb dauerhaft zu sichern (vgl. § 10 Abs. 2 S. 2 TKG). Diese Voraussetzungen können insbesondere in Sektoren auftreten, die von Netzinfrastrukturen mit dem Charakter eines natürlichen Monopols abhängig sind, wie im Energiesektor. Zukünftig wird verstärkt darüber nachzudenken sein, inwieweit auch digitale Plattformdienste mit erheblichen Netzwerkeffekten einer besonderen Regulierungsaufsicht zu unterstellen sind.

Das Regulierungsrecht für die Energiewirtschaft hat inzwischen einen extrem hohen Komplexitätsgrad erreicht, welcher eine wissenschaftliche Durchdringung als auf allgemeinen Prinzipien beruhendes Regulierungsrecht erschwert. Der Gesetzgeber hat diese Entwicklung in der Vergangenheit durch stetige Vermehrung der maßgeblichen gesetzlichen Regelungen gefördert. Dennoch bedarf es weiterhin einer Arbeit an Grundbegriffen wie dem des Netzes, der einen maßgeblichen Aufgreiftatbestand der Regulierung darstellt, dessen Ausformung vom Gesetzgeber jedoch maßgeblich den Gerichten überantwortet wurde (dazu Wolf, EnWZ 2018, 387 ff.; ders., in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, 2. Aufl. 2016, Kap. 68, S. 761 ff. ).

Die Digitalisierung des Wirtschaftsgeschehens verändert die Rahmenbedingungen der Märkte und eröffnet Marktteilnehmern neuartige Betätigungsmöglichkeiten und Rollenfunktionen. Künstliche Intelligenz ermöglicht Unternehmen algorithmisch gesteuerte Hochgeschwindigkeitsstrategien. Während sich im klassischen Preiswettbewerb die Phasen des Vorstoßes und der Verfolgung beim Verbraucher als auswahlrelevante Angebotsunterschiede bemerkbar machten, bleibt der nicht algorithmisch vertretene Verbraucher aus diesem Aushandlungsprozess zunehmend ausgesperrt. Solche algorithmisch gesteuerten Interaktionsprozesse können nicht mehr anhand der herkömmlichen Vorstellungen über Wettbewerb bewertet werden, welche auf ein träges, an biologische Aufwandsgrenzen gebundenes menschliches Verhalten zugeschnitten waren (dazu Wolf, Auf dem Weg zu einem algorithmisierten Wettbewerbsbegriff?, in: Zimmer (Hrsg.), Regulierung für Algorithmen und Künstliche Intelligenz, 2021, S. 339ff.). Aus dem gleichen Grunde ist zu klären, inwieweit der Verbraucher technologisch gleichgestellt werden und dadurch seine Funktion als Schiedsrichter im Wettbewerb weiterhin ausüben kann. Auf der anderen Seite ermöglicht die digitalisierte Plattformökonomie dem Verbraucher ein völlig neues Betätigungsfeld, welche über seine passive Nachfragerolle hinausgeht. In einer modernen Collaborative Economy kann er selbst, zusammen mit anderen Verbrauchern oder in Kooperation mit Produzenten eine aktive Leistungsfunktion erfüllen (Collaborative  Consumption, Coproduction, Prosuming, Sharing). Diese Rollenverschiebung bedarf eine Neujustierung der tradierten Kontrastbegriffe vom Unternehmen und vom Verbraucher.

Das Wettbewerbsrecht bedarf einer Fortentwicklung, soweit es sich als Teil einer Gesamtrechtsordnung zunehmend mit der gesellschaftlichen und ökologischen Bedeutung unternehmerischen Marktverhaltens auseinanderzusetzen hat. Folge der Digitalisierung des Lebensalltags ist eine Verschiebung der öffentlichen Räume, in denen Diskurse um gesellschaftliche Werte geführt werden, auf von marktmächtigen Unternehmen beherrschte Plattformen. Die Einhegung wirtschaftlicher Macht durch das Wettbewerbsrecht erfüllt insoweit auch eine demokratiesichernde Funktion. Auch das gesamtgesellschaftliche Bedürfnis nach ökologischer Nachhaltigkeit kann vom Wettbewerbsrecht nicht ignoriert werden (vgl. auch § 2 Abs. 1 UAbs. 2 Österreichisches Kartellgesetz). Ökologische Auswirkungen sind im großen Umfang auch ein Folge marktwirtschaftlicher Betätigung und Marktteilnehmer sind in der Lage, ihr Verhalten zu verändern bevor der Gesetzgeber regulatorisch eingreift. Inwieweit kann also verhindert werden, dass Unternehmen durch Fusionen oder missbräuchliche Praktiken ökologisch nachhaltige Technologien torpedieren, andererseits das Wettbewerbsrecht nicht individuelle oder kollektive Nachhaltigkeitsbemühungen unnötig ausbremst.